《民法典》对私募基金业务的影响
发布时间：2020/12/18 浏览次数：646 次 来源：民法典
《中华人民共和国民法典》将于2021年1月1日起正式施行，作为“社会生活的百科全书”，《民法典》与每个人的生活息息相关。同时，《民法典》把许多商事法律规范纳入其中，被称为商事活动小宪法。本文对《民法典》的格式条款、合同无效条款、不可抗力条款进行梳理，并简要分析对私募基金业务的影响。
《民法典》第四百九十六条规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。
《民法典》将格式条款中需要说明的范围扩大，从“免除或者减轻责任”扩大到“与对方有重大利害关系”，若未履行提示说明义务，法律后果由“申请撤销”变更为格式条款“不成为合同的内容”。
《民法典》对格式条款的修订加重了基金管理人的责任，因为风险揭示书、风险调查问卷、基金合同中涵盖了大量的格式条款，这就要求基金管理人在签署过程中对投资者“有重大利害关系的条款”进行充分的提示和说明，并由投资者对“费用”、“分配”等核心条款进行书面确认，避免因未充分提示和说明承担赔偿责任。对格式条款进行充分的提示和说明也是投资者适当性义务的体现，在基金募集阶段，基金管理人应充分履行投资者适当性义务并充分揭示投资风险，实现“卖者尽责”。可以这样说，提示说明义务是投资者适当性义务的核心内容。
《民法典》第一百五十三条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。按照《民法典》的上述规定，违反法律和行政法规的合同无效。《民法典》施行后，《合同法》将失效，关于合同的效力问题应适用民事法律行为的效力的相关规定。私募基金业务中存在的保底、差额补足条款的效力一直存在争议。在以往的司法实践中，各地法院往往根据《合同法》的相关规定认定保底条款无效。那么《合同法》失效后，保底条款是否有效呢？答案是否定的。虽然法律层面和行政法规层面并没有规定保底条款无效，也就是说保底条款并未违反法律、法规的强制性规定。保底条款违反的是《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》等部门规章和《私募投资基金募集行为管理办法》等自律规则。但是根据最高院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（九民纪要）第31条的规定，违反规章一般不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。很显然，私募基金管理人出具的保底承诺可能对金融安全和市场秩序造成一定影响。因此《民法典》的实施后，保底条款依然无效。
《民法典》第五百三十三条规定，合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第26条规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。
《民法典》第五百三十三条的规定与《合同法解释二》第二十六条的规定相比，承认了不可抗力造成的情势变更以及规定了双方的协商义务。
对赌协议是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。对赌协议常见于私募基金领域，是投资保障的一种方式。
在业绩未达标或未达到约定条件时，融资方常常援引不可抗力、情势变更等相关条款减轻或豁免对赌义务，如股权回购、现金补偿等义务。
在《民法典》实施后，融资方能够更加灵活的援引不可抗力和情势变更条款，对于投资方来说如果应对不利，可能造成更大的损失。投资方在制定对赌协议时，要明确不可抗力、情势变更条款；应注意识别不可抗力、情势变更等事由对融资方的影响及是否存在因果关系；应要求融资方提供不可抗力、情势变更等事由发生及所受影响的证据；与融资方积极协商，争取降低双方的损失。
